损害对手商誉行为的认定与责任追究1

   《律师世界》2006年第5期        黄传宏

随着社会主义市场经济体制改革的全面推进，市场竞争日趋激烈，不正当竞争纠纷也日益增多，其中损害商誉案件占有一定比例，出现了所多值行关注的问题。斯泰公司诉慧鱼公司损害商誉不正当竞争纠纷案，为武汉市公布的十大知识产权案之一，该案反映出法律对损害商誉行为调整的针对性和可操作性问题。

一、斯泰公司诉慧鱼公司不正当竞争纠纷案

斯泰公司与慧鱼公司同为国内生产石材幕墙加工设备和锚固系列产品的大型企业，慧鱼公司为具有五十余年历史的德国独资经营企业，双方在中国有共同和直接的客户，存在明确的竞争关系。从2001年７月至2002年３月，慧鱼公司三次以向客户散发文件书信的方式，称斯泰公司的产品质量低劣，是侵权仿冒产品、安全性低，不具备该类产品的使用性能、技术服务不配套等，诋毁斯泰公司。斯泰公司向法院起诉，法院审理认定慧鱼公司的行为损害了斯泰公司的商业信誉、商品声誉，判令慧鱼公司停止侵害，在《中国建材报》刊登致谦声明，赔偿经济损失15万元。

二、对商誉的理解

我国《反不下当竞争法》第十四条规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商誉是该条所指的商业信誉和商品声誉的合称。商誉是一种无形财产，属知识产权范畴。国务院批准的《企业会计准则》第三十一条将商誉规定于无形资产之中，我国与德国、瑞典等多个国家签订的投资保护协定，也将商誉视为“投资”方式之一。商业信誉，主要指经营者通过公平竞争和诚信经营所取得的良好社会综合评价，包括经营者的资产状况、经营能力、信用情况等。商品声誉实际上是商业信誉的组成部分，是指经营者提供的产品质量或服务质量的良好社会评价，包括商品的性能、用途、质量、效果等。商誉区别于其他知识产权，有其自身特征：其一、商誉是社会良好的褒扬性评价，表明经营者与顾客间业已形成的友好关系和极度信任，是长期商业交往中信誉沉淀的结果；其二、商誉是一种现实的、能获取未来经济利益的“资产”，商誉已不仅仅是社会良好的评价与公共关系，而是建立在此基础上所滋生的一种资产结果，有学者将其界定为企业“带来未来超额经济利益的资产，（注：阎红玉著《商誉会计》，中国经济出版社1999年版，26-27页）。如一家公司收购另一公司支付价款超过资产净值，这些支付了的价值就是商誉。因此，商誉具有人格权和财产权的双重内容。在通常情况下，企业的商誉一旦受到伤害很难恢复原状，即使恢复，也需要巨大的时间成本和经济成本。斯泰公司诉慧鱼公司案中，斯泰公司作为国内生产建筑用石材幕墙加工设备和锚固系列产品的大型优势企业，在同行业中享有很高的知名度，承接许多重要客户的项目，获得多项荣誉，具有很高的信誉。斯泰公司生产的STAN产品获得国内多项奖励，填补国内空白，具有国际先进水平，有极高的商品声誉。其商誉具有可证明的实际价值体现。斯泰公司在举证时，专门提交一组证据证明其商誉的社会评价性和超额经济利益性。

三、损害商誉行为的认定

《反不正当竞争法》第十四条将损害商誉行为的客观方面表述为“捏造、散布虚伪事实”，所概定的是损害商誉的外延。损害商誉的内涵为，在经营活动中目的减少经营者利益的不适格说法。该内涵包括如下要素：

（一）发生在经营活动中。损害商誉发生在经营活动中：其一、针对特定的商事主体，损害的目的在于降低对方的商业吸引力和竞争优势，反不正当竞争法要求两者之间存在竞争关系，斯泰公司与慧鱼公司在同业市场中占绝大多数比例，双方有竞争关系，是损害发生的前提。世界上有些国家如瑞士、比利时的竞争法已放弃了对竞争关系的要求，即损害可以是由不存在竞争关系的非竞争对手作出，由此凸现反不正当竞争法将其限定为竞争对手保护过窄；其二、损害指向的对象是特定的。所谓“特定”，可以是行为人指名道姓，直接明示受攻击的主体，也可以间接暗示受攻击的主体，但必须能为受话人识别，受话人能够根据接受的信息分辨出损害者指称的具体对象。如果行为人的说法没有确定的指向性，只是涉及一般的人和事，针贬社会时弊，尽管言词失实，攻击性强，也不足以构成竞争意义上的损害商誉。因为在攻击对象不确定时，并不能产生客户的交易转向，客户原先选择的交易对象仍是其最了解的，竞争者相互之间谁也无法因此占据优势或处于劣势。而一旦攻击对象确定时，顾客则会轻易转向其他非受攻击者或攻击者本身，竞争中的替换关系随之而产生。如慧鱼公司向客户致函称：“STAN原为我方客户，原属挂靠浙江某国营建筑公司的私人企业。此公司于99年购置我方数字控制钻孔设备，并因此承揽很多幕墙工程施工，同时也是国内第一家委托浙江乡镇企业仿造我方产品的幕墙企业”。STAN是斯泰公司注册商标，也是斯泰汉字的拼音简写，客户显然明知所指为斯泰公司；其三、损害的主题。即行为人所说的话题。影响经营者之间竞争关系的因素很多，行为人往往将竞争工商业活动中的某一因素作为攻击的切入点。如慧鱼公司在致客户函中称斯泰公司“将我方设备进行拆除测绘，开始大批量仿造，据我方调查结果显示，虽然其设备与锚栓的外形与我方产品极其相似，但从材料与加工工艺及锚栓和设备设计中的性能参数，该厂的产品并不能达到该产品所要求的性能”。慧鱼公司损害的主题是斯泰公司的产品性能。

（二）不适格说法。损害是行为人内在意思的表达和外露，揉合了行为人的主观思想和感情倾向，其言语掩盖真实面目，客观事实在行为人不公正的、偏见性的言语中失真。不适格说法的表现为：其一、虚假法。行为人纯系无中生有，凭空捏造。慧鱼公司称斯泰公司：“STAN自把该类仿造产品推入建筑市场时，已经清楚其为侵权行为，所以在两年内，频繁改变产品形状及类型，产品性能的离散性很大，技术服务不配套，已经造成市场在一定范围内的混乱”，此属于典型的虚假说法。其二、不适当的说法。这种说法虽然建立在一定客观事实基础上，但是，要么不全面，要么说法不适当，如断章取义、偷换概念、夸大扭曲。在此种情形中，虽然损害的方式隐晦，但从行为人特定的语境中推测出贬损的含义。如慧鱼公司称斯泰公司“生产的STAN后切式石材幕墙设备和锚固，外形与本公司的产品类似，希望贵公司能引起注意！石材幕墙的安全是个极其重要的问题，我们的产品全部从德国进口，所用材料都有50年保质期，具有优异的搞腐蚀性能，并能提供产品质量保证书”，该称述明显让客户感觉贬损斯泰公司产品的用意。所以损害商誉既可以包含诸如憎恨、羞辱或藐视的诽谤性，也可以是不带任何感情色彩的陈述，但这种陈述因其虚假或不适当而具有含沙射影的贬损意义。德国反不正当竞争法第十四条规定，禁止传播有损竞争对手及其商品的事实，“只要无法证实这些事实的真实性”则应向受害人赔偿已产生的损害。

（三）行为公开。损害是一种欺诈性信息传播行为，不适格说法并非向受侵害人传播，使其遭受打击和折磨，而且以一定的方式传递给受侵害人以外的第三人。传递的方式可以是口头、书面、电传和电子媒体的。第三人应为经营活动中独立的民事主体。不适格说法所表示的意思必须为第三人知悉，否则，就不可能受到损害语言的影响而产生消极评价。不适格说法如果没有向第三人传播，也就不会降低其社会评价，不会影响其商业关系，削弱其竞争力。

四、法律关系的主体

《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。法律关系的主体为侵害人和被侵害人。只有损害行为人的竞争对手作为被侵害人才能起诉并获胜诉，尽管与损害行为人的竞争对手有买卖关系的原辅材料及另部件经营者，会因此而减少销售收入，但他们不能作为被侵害人对损害行为人起诉，即使起诉也不能获得胜诉。行为人捏造了虚伪事实，收买、唆使他人散布，而散布人明知或不可能不知系虚伪事实，却仍然散布的，散布人与捏造人构成共同侵害人。接受虚伪事实散布的第三人，即使因损害语言对被侵害人产生消极评价，或因此影响与被侵害人之间的商业关系，该第三人不能成为损害商誉的法律关系主体。慧鱼公司散布损害斯泰公司事实的三个对象中，其深圳某项目公司因此而中断与斯泰公司的买卖缔约协商，在不正当竞争纠纷案中不是损害商誉的法律关系主体，不能作为被告。

五、损害商誉侵犯的客体

损害商誉侵犯的客体比较复杂，性质目前存在几种争议。其一、客体为名誉权性质。传统民法认人为名誉权是人格权，一种与精神利益相关而非财产属性的权利，主要调整自然人为主体的道德人格价值。我国法律确认并保护法人名誉权，但法人名誉权只有人格权的客观属性，损害商誉更多的是针对法人。法人的名誉与法人的商誉并无本质区别。其二、客体为商誉权性质。商誉权属于无形资产，从商誉本身的属性可以视为法人名誉权的部分内容。但大量的法人虽然有一定信誉，却未能积淀成一种投资未来的资产，具有商誉的法人并不多。商誉作为客体，保护范围比较狭窄。其三、客体为荣誉权性质。荣誉权属于身份权，身份权和人格权构成我国民法上的人身权。荣誉权是市场主体获得的一种组织性、程式化和褒扬性的正式评价，有着行政管理行为的权威性价值体现，获得的是少数人。市场竞争本质是它们非人为特征，主体之间平等参与，竞争形成源于市场内部机制，并不是借助于外部手段。荣誉是经营者在经营活动中不可缺失的因素，攻击其荣誉当然可以构成损害。但将损害仅限于荣誉权不充分。其四、客体为信用权性质。信用权是经营者普遍享有的具有人格权和财产权性质的民事权利，是中性的，是一种客观的社会评价。有良好信用的法人遭受他人损害需要保护，而信用较差的法人受到他人损害，其权利依然受保护。信用权作为客体将法律保护的范围扩大到整个市场平等的主体，而区别于荣誉权和商誉权。因此，我国反不正当竞争法将客体规定为商业信誉、商品声誉，实际是一种重复，前者包括后者，两者间存在种属关系。

六、竞争关系的构成

直接竞争关系。经营者之间在商品生产、销售、服务等有共同、直接的对象即客户，有直接竞争的情况下，之间构成直接竞争关系。间接竞争关系。经营者的数量、范围不确定，相互之间没有直接竞争时，如果彼此的产品或服务存在一定的可替代性，之间构成间接竞争关系。因为在间接竞争关系中，一方以虚假陈述的方式误导第三人放弃其他诚实经营者的商品，选择自己的商品，同样会破坏竞争秩序，构成不正当竞争。

七、损害赔偿数额的确定

损害商誉破坏了竞争者正常的人际交往和社会关系，其通过丑化、淡化竞争者的形象，转移客户的注意力，进而将其排除在公共关系的视野之外。损害商誉破坏了经营者的商事人格，使如商标、商品、商誉等识别性标识的许可价值和竞争优势减少。良好商业关系形成困难，毁损容易，要恢复和挽回代价昂贵。损害商誉的破坏力还不止于竞争者，它会消蚀人们的信任心理，降低客户与经营者的亲密关系和信任感，使客户辨认真假的风险和不确定性加大，搜寻成本加大，引起市场冷清，交易受阻，破坏整个竞争机制。对损害商誉行为造成的损害后果，不仅要以补救为宗旨，并且要以惩罚为目的。我国《反不正当竞争法》第二十条规定：被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。此条的规定为救济性质。损害商誉案件中法院判定的赔额往往远低于原告的请求数额，一方面是因为当事人很难证明损害商誉行为所造成的损失，另一方面也是基于法律规定的赔偿范围过窄。斯泰公司诉请赔偿数额为人民币340余万元，而法院以斯泰公司关于经济损失的证据是以公司报价与实际的合同价计算出来而缺少客观性，未予支持。关于商誉的赔偿数额由合议庭根据斯泰公司商誉的现状以及慧鱼公司故意实施侵权行为的事实、侵权情节等因素酌定，判赔15万元。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：在审理专利纠纷案件时，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，法院可酌定人民币5千元以上，最高不超过50万元的赔偿数额。对损害商誉纠纷案件，在被害人损失或侵权人获利难以计算时，没有司法解释规定法院酌定处理的上下限数额。

八、证据的固定

损害商誉纠纷案件被侵害人按举证责任分配原则，对侵害事实、损害结果、竞争关系的存在负有举证责任。由于损害商誉行为的隐密性，方式的不固定性，对诉讼证据的固定是胜诉的关键。公证方式的固定，以公证方式确定损害商誉形式和形式来源。证据保全固定，对关于侵权数额和侵权状态等待证事实需要的证据，采用证据保全措施固定。申请调查固定，对于损害商誉行为的证据，竞争关系存在的证据，被侵害方商誉度的证据，可以依法申请法院直接调查或申请法院委托调查机构进行民意调查。申请鉴定固定，对涉及案件事实的专门性问题需要鉴定的可以协商或由法院指定鉴定机构鉴定，自行委托鉴定的，不具有鉴定结论的证明效力。专家证人出庭作证固定，对一些专业知识和技术问题以及某些不宜进行鉴定或鉴定部门难以作出鉴定结论的疑难问题，可以提供专家证人出庭作证，由专家陈述观点和评价解释意见。电子邮件下载固定，从公众计算机互联网获取信息，属合法取得视听资料，可以作为证据使用，但不得通过寻探闯入、非法解密等手段获取信息材料。斯泰公司起诉时，提交5组35份证据，分别为关于被告实施侵权行为的证据、关于存在竞争关系及原告经济损失的证据、关于原告产品合法性的证据、关于原告商业信誉和商品声誉的证据、关于原告要求被告停止侵权行为的证据，编制的证据书厚达185页，是斯泰公司胜诉的关键所在。