面对拆迁，需要的是民主与法治

2007年4月2日，轰轰烈烈的“史上最牛钉子户”事件终于谢幕了。杨武吴苹夫妇选择异地安置，在另一商业地段获得房屋，差价自补，并且获经营损失等其他费用共计约100万元左右。媒体纷纷发文，认为这是个水到渠成的圆满结局，各方以博弈的方式获得了相互让步的和解，实现了公平、和谐。

真的是这样吗？如果我们回首这两年零五个月的与其说是博弈不如说是战役，这“孤岛红楼”的盛世景观的背后，究竟是一个皆大欢喜的“多赢”结局还是一个无奈的“多输”结局？

“最牛钉子户”事件中没有赢家

对于杨武吴苹夫妇而言，从2004年9.15日动迁期开始，两人就陷入了“斗争”的生活，三次协商，法院，听证会，誓死守卫自己的小楼......在一片轰隆声中小楼倒塌后，吴苹对媒体表示，筋疲力尽。而这曾门庭若市的小楼两年来不仅未产生一分一厘经济效益，亦拖延了整片地区的开发脚步。吴苹认为她们损失了至少100万，开发商又损失了多少？据称，开发商因工程耽搁每天损失的利息是6万元，仅利息一项两年半以来就损失了5000万左右。谁来承担这一损失？如果开发商将受损转移到政府，那么最终受损的则是全体纳税人。而比之以较低价格补偿的早早搬迁的拆迁户以及广大市民而言，耽误了两年的城市开发不也是受损者吗？

政府是赢家吗？政府既没有野蛮拆迁、也没有封锁打击媒体，愣是让小楼不倒，让媒体锣鼓喧天。根据数个门户网站的民意投票，支持钉子户的网民比率还都在80%以上。换个角度看，这也正是对多年来政府不尊重民意、暗箱操作而公信力丧失的一个例证。因此有学者认为，并不是这次事件的媒体报道导致民怨沸腾，而是民怨已经沸腾，只是通过这个事件集体爆发出来。这怎么可能不是政府某种意义上的输？

同样输掉的还有司法，有学者说道，在钉子户事件中，法律、司法颜面尽失。法院已经裁决强制拆迁，却又不执行，司法尊严何在？而公共利益界定不明，行政主体地位及其权责不清，被拆迁户合法公平地位的缺失以及行政秩序和司法程序的混乱也确实可以让人们调侃一番。

这场“闹剧”中没有赢家，各方都是不同程度的受损者，且最终是由整个社会承担了“闹”的成本。采用“闹”或冲突的方式来解决利益纠纷问题，从来都是由整个社会承担损失的，少数人可能受益，大多数人肯定受损。

我们从中应该吸取怎样的教训

有人预言，今天的钉子户事件意味着今后千万个钉子户的“崛起”。榜样的示范是无穷的。“史上最牛钉子户”似乎给政府给国人上了一堂鲜明的利益博弈课。人们应当从中吸取什么样的教训？当然，这首先要问，为什么利益诉求或博弈非要采取“闹”的对抗形式？是不是未来的拆迁户们在对拆迁有意见、或是对补偿有争议时只能通过这种“悲壮”的方式才能解决？是不是我们的政府在今后的城市改造过程中、但逢钉子户时也只能要么“野蛮拆迁”、封杀媒体，要么采取像今天这样劳民伤财后的“妥善解决”呢？是什么因素促成了凡事必“闹”才能解决这样的尴尬境地？

首先是事实上的“闹而优则惠”。会哭的孩子有奶吃，拆迁户熟谙政府和开发商之间的暗箱操作的曝光顾虑，因此“闹”到最后的往往总是得利最高的。其次是立法，司法，行政都存在问题。纵观我们目前的拆迁制度不难发现，在整个拆迁过程中，法律没有赋予拆迁户足够的地位和渠道去表达意见，没有被给予一个公平的谈判地位。由于这些问题的存在，政府和民间的冲突不断发生，“钉子户”事件来回重演。因此，必须从民主法治缺失中寻找答案。

第一，立法缺陷。立法层次不够高，权利和权力的规定不平衡。2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》是一部国务院制定和颁布的行政法规，它的立法宗旨就是为了实现城市规划、旧城改造等公共利益的，由政府来主导和管理整个拆迁行为，因此主要内容是拆迁的程序、要求，赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款（第38条），也是概括性的，缺乏现实约束力。应当提升立法的层次，由全国人大制定《拆迁法》或《怔用法》，从而确保公民权利与政府权力的平衡。有专家曾乐观的预计，《物权法》的实施将引发拆迁条例的修改。

第二，公共利益界定不清。政府先入为主地把所有的城市规划都一概归于公共利益，甚至是商业性的规划如现在流行的“步行街”也以促进地方经济发展的名义归为公共利益，因而在面对公众质疑的时候自己也不清不楚，无法进行回应。

公共利益的界定主要包括三个方面，一是采取列举法，立法上明确规定具体范围，例如建造图书馆、学校、公路、危房改造等等，但它的弊端在于其不可穷尽性，可能在面对现实状况时手忙脚乱；二是通过设立完善的公众参与机制，由公众参与讨论每个个案是否出于公共利益需要。可以是通过地方人大和人大代表来参与讨论，也可以是听证会等形式，关键是要让利益相关者的拆迁户参与到决定过程中来。这样的话一来给予双方一个平等的对话机制，利益受损方感到被尊重，也表达了政府的诚恳态度；二来这种方式很灵活，针对个案；三是由于利益受损方参与其中，日后一旦出现纠纷，至少其不可以以此来对政府进行质疑和挑战；第三种途径是司法途径。在美国是政府直接向法院申请，由法院召集双方来决定是否这个个案是出于公共利益，尽管这种做法与我国目前的司法实践不大吻合，但应该是我们改进的方向之一。而观察我国法律制度，无论是立法、参与程序、还是司法，都没有对如何解释和界定“公共利益”做出明确的规定，给予合理的解释。或许对公共利益不做明确界定在实务上会比较容易操作，但如果每次都是不清不楚的话，最终是政府自己面目不清，只能造成损公肥私的嫌疑，造成蛮不讲理的名声，长期下去，反而造成程序拖沓和社会巨大浪费，也对政府本身诚信带来影响。

第三，政府定位不清晰，行政关系和民事关系混淆。《拆迁条例》中的拆迁主体是不清晰的。拆迁行为本应是政府代表公共行使的行政行为，应该是政府直接同拆迁户进行洽谈和签约。当然，政府也可采取授权、委托和特许的方式进行，但对此应有明确的权责规定。而现行的拆迁条例采取的是“特许制”，即以拆迁许可证的形式，但缺少明确的权责规定。这样一来，开发商的地位就模棱两可，究竟是受托行政主体还是一般民事主体？或许政府的本意是好的，以平等性质的民事行为介入来增加被拆迁户谈判的平等地位，并缓冲政府和被拆迁户之间的直接对立以及产生的抵触情绪，也有可能是因为政府当初本身资金的匮乏而只好让开发商介入其中，但其结果却是“公权私化”，行政和民事混淆，运动员和裁判员角色错位。

第四，司法救济链条过长。1996年最高人民法院曾做出司法解释，未经行政机关裁决，仅就房屋拆迁，安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。该批复事实上已经对《拆迁条例》进行了修正性诠释。但2005年最高人民法院又做出了新的司法解释，拆迁人与被拆迁人之间达不成补偿安置协议，如果向法院提起民事诉讼的，法院不予受理，当事人可以按照拆迁条例第16条的规定向有关部门申请裁决。本来根据拆迁条例第15条规定，如果双方就拆迁补偿达不成协议，那么可以申请房屋拆迁管理部门裁决，也可以向法院提起诉讼。但是按照这个司法解释，就必须先向拆迁管理部门先提起行政仲裁，对仲裁不服，才可以向法院提起诉讼。而且按照16条规定，在诉讼期间不停止拆迁的执行。

其实前后司法解释的不一也有道理。前者由于拆迁补偿协议本身就是民事协议，自然可以提起民事案件。而从实质上说拆迁人代表某种公权力签署补偿安置协议，因此05年司法解释修改似乎也符合应然的逻辑，但这种逻辑上合理的行为却在实际上明显造成了法院向政府倾斜的印象，也确实导致了救济链条的拉长。在这个过程中，政府在拆迁中获得了更主动的地位，公民解决纠纷的成本大大增大，而且，诉讼期间不停止拆迁，诉讼途径实际上流于形式。现实大部分案例中法院对政府的支持更使公众和媒体想当然地认为法院加入了政府、开发商的利益链、共谋体，那么拆迁户采取像钉子户这种“蛮横”行径来表达自己的利益诉求，就难以避免了。

纵览以上我们可以发现，不论是在立法、司法程序中，还是在对公共利益的界定和拆迁的整个过程中，我们都缺乏民主的表达机制和法治的精神。民主贯穿于法治之中，法治体现并保护着民主。而恰恰是民主和法治的缺失，才造成了巨大的社会浪费，带来了社会的冲突和对抗。因此，也只有确立法治，将民主程序贯穿其中，以法治保障公民自由表达民意和诉求的权利，并通过程序上的“民主”和法治，我们才有可能从根本上避免今后越来越多的钉子户出现，避免类似日趋增多的政府与市民之间的对抗时间的重演。这就要求我们加快推进政府转型----法治政府的建立，完善民主立法和建立独立的司法审判制度。这是从传统社会走向现代社会的唯一出路。